Het Didam-arrest: de aanleiding

Geen professional in de wereld van gebiedsontwikkeling is het ontgaan: de Hoge Raad heeft zich eind vorig jaar uitgesproken over de een-op-een verkoop van vastgoed. Aanleiding? De supermarktoorlog in Didam – vandaar ook de naam ‘Didam-arrest’. De Hoge Raad concludeerde dat overheden het gelijkheidsbeginsel in ogenschouw moeten nemen bij gronduitgifte en (potentiële) gegadigden gelijke kansen moeten bieden. Deze uitspraak van de Hoge Raad staat haaks op de tot dan toe geldende uitgangspunten in de praktijk.

De regulatie voor het Didam-arrest

Even terug naar het begin. Voordat het Didam-arrest bestond, werd het inzetten van grond en vastgoed in de markt – voor de ontwikkeling van bijvoorbeeld woningbouw – door de overheid gereguleerd via de Aanbestedingswet en Europese jurisprudentie. De Europese aanbestedingswetgeving bepaalt in welke mate overheden transparant moeten zijn bij het op de markt zetten van overheidsopdrachten. Op basis van Europese jurisprudentie (o.a. het Müllerarrest) is duidelijk geworden wanneer een normaal gesproken vormvrije grondverkoop tóch aanbestedingsplichtig is.

Sinds 2006 wordt de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling uitgebracht, met concrete handvaten rondom de Aanbestedingswetgeving. In de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling uit 2019 is nadrukkelijk ruimte gezocht én gevonden om de samenwerking met marktpartijen sneller, tegen lagere kosten en met een beter resultaat te laten plaatsvinden. De oplossing: in plaats van een planselectie een partnerselectie, waarbij de planvorming pas later volgt. Bij partnerselectie selecteert de uitvrager niet op een plan met een bieding of op basis van prijs, maar op een partnerprofiel. Met de geselecteerde partner gaat de uitvrager samenwerken om tot een haalbaar plan en definitieve verkoopvoorwaarden te komen.

De voordelen van partnerselectie

De partnerselectie is hard nodig om problemen op onder andere de woningmarkt sneller op te lossen. Bij complexe, risicovolle en langdurige gebiedsontwikkelingen is een vroegtijdige samenwerking namelijk hard nodig om tot haalbare en duurzame business cases te komen. Tenders op basis van een economisch meest voordelige aanbieding leiden bij dit soort projecten te vaak tot onbevredigende resultaten. Voor het verkopen van grond is namelijk eerst een haalbaarheidsonderzoek nodig. Gemotiveerd een-op-een verkopen is daarom een goede oplossing voor de uitdagingen van bijvoorbeeld de huidige woningmarkt.

Terug bij af door het Didam-arrest

En toen kwam daar het Didam-arrest roet in het eten gooien. De ruimte die de jurisprudentie bood om grond (gemotiveerd) een-op-een te verkopen is door deze uitspraak van de Hoge Raad beperkt. Daarmee zijn we weer terug bij af. De selectie van een samenwerkingspartner om daar later een-op-een grond aan te verkopen, lijkt niet meer mogelijk, althans in ieder geval niet meer op de wijze zoals we dat deden. Goed voor juristen en adviseurs, maar slecht voor de aanpak van de complexe ruimtelijke opgaven waar we voor staan.

Nieuwe jurisprudentie door onduidelijkheid

De uitspraak van de Hoge Raad roept wat ons betreft op drie niveaus vragen op. Vanuit juridisch oogpunt is de vraag wat er nu wel en niet mogelijk is tijdens de samenwerking van overheden met marktpartijen. Wellicht zal de behandeling door de rechtbank in Den Bosch hier meer inzicht in geven. Dat er meer gerechtelijke procedures worden gestart om in aanmerking te komen voor een bepaalde ontwikkeling kunnen we vaker verwachten. Dit zal uiteraard weer nieuwe jurisprudentie opleveren. De onduidelijkheid over juridische mogelijkheden zal blijven voortbestaan. Wellicht dat overheden daar defensief op reageren door, in het kader van het zekere voor het onzekere, dan maar ‘alles’ te gaan tenderen.

Een nieuwe procedurele uitwerking

Ook op procedureel gebied is een nieuwe uitwerking op zijn plaats. Het lijkt ons verstandig om opnieuw te kijken naar het organiseren van een tender. Hoe organiseer je een goede tender en welke valkuilen brengen procedures met zich mee? Een poging tot een nieuwe uitwerking is al eens eerder uitgevoerd tijdens de kredietcrisis met de Handreiking ‘Houd het simpel’, uit 2014. De omstandigheden waren tijdens de kredietcrisis uiteraard anders dan nu. Daarom is een nieuwe uitwerking naar mijn mening op zijn plaats en zo denkt ook minister De Jonge daar over. In de beantwoording van kamervragen heeft hij aangegeven hierover al met de VNG en de Neprom in overleg te zijn over het aanpassen van de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling.

De afweging of het toepassen van marktwerking: een bestuurlijke keuze

Tot slot werpt de vraag zich op of de kaders en de wet waarop de Hoge Raad zich baseert nog wel aansluiten bij onze ruimtelijke uitdagingen en de traditionele rolverdeling die tenders in de hand werken. Naar mijn mening moeten gemeenten de ruimte krijgen – of de ruimte behouden – om zelf een keuze te maken in de samenwerking met markpartijen. Gemotiveerd of staatssteunbestendig, de keuze moet leiden tot de meest effectieve samenwerking voor de ruimtelijke opgaven van de gemeente in kwestie. De afweging of het toepassen van marktwerking daarin past zou een bestuurlijke keuze moeten zijn. Het bestuur dient zich dan te verantwoorden, net zoals zij zich voor haar beslissingen moet verantwoorden.

Het is te hopen dat er op korte termijn meer duidelijkheid komt over de gevolgen van het Didam-arrest. De ruimtelijke opgaven, op onder meer de woningmarkt kunnen verdere vertraging niet echt gebruiken. Heeft u vragen over het Didam-arrest of wilt u gedachten uitwisselen over de mogelijke gevolgen? Neem dan contact op via kerstenbv@outlook.com of hschepens@gloudemans.nl.

(Blog geschreven door Hélène Schepens en Roger Kersten)