De zaak: Europees recht in spiegelbeeld

Aan de orde is een geschil tussen de gemeente Harlingen (hierna: de gemeente) en de vloerenfabriek, Spaansen Holding BV (hierna: Spaansen). Spaansen wilde een stuk grond, waarop een dochtervennootschap van Spaansen een vloerenfabriek exploiteerde, verkopen aan Kanaalweg B.V. voor woningbouw. Toen deze onderhandelingen gestaakt werden, heeft de gemeente het Spaansen-perceel gekocht voor een bedrag van EUR 8,5 miljoen. In een latere fase zou nog een betaling voor sanering als gevolg van bodemverontreiniging plaatsvinden. De koopprijs is voorgesteld door Spaansen. De gemeente heeft zich bij de vraag of sprake is van onrechtmatige staatsteun laten leiden door een rapport aan de Provincie Fryslân van de Dienst Landelijk Gebied (’DLG’). Conclusie hiervan was dat dit bedrag van 8,5 miljoen – in een situatie van onteigening – geen staatssteun vormt.

Toezicht houden op eigen handelen?

De gemeente had al 6,5 miljoen betaald, de resterende 2 miljoen zou op een later moment worden voldaan. Bij de latere afbetaling van het bedrag, neemt de gemeente het standpunt in dat deze (deel)betaling onrechtmatige staatssteun vormt. Dit is opmerkelijk te noemen omdat de gemeente het verbod op het verlenen van  onrechtmatige staatsteun hier feitelijk vóór zich wil laat werken. Een onafhankelijke taxateur van DTZ stelt tussentijds het Spaansen-perceel vast op € 6.250.000,00. Dat gebeurt niet vaak in het mededingingsrecht. In de regel worden overheden door de Europese Commissie als toezichthouder of concurrenten aangesproken op het verlenen van een voordeel (steun) met staatsmiddelen. Het is een insteek van de gemeente, die zo blijkt, niet goed zal uitpakken. In een poging om onder het (nog) te betalen bedrag van 2 miljoen uit te komen vordert de gemeente bij de rechtbank een verklaring voor recht:

• dat de koopovereenkomst tussen Spaansen en de Gemeente een onrechtmatige steunmaatregel is, in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU;
• dat de koopovereenkomst gedeeltelijk nietig is, en;
• dat het bedrag aan verstrekte staatssteun wordt vastgesteld van 2 ¼ miljoen.

Géén voordeel bij onteigening: rechtmatige staatssteun

In de procedure bij de rechtbank en later het Hof en de Hoge Raad staat de behandeling centraal van (on)rechtmatige staatssteun tegen de achtergrond van de schadeloosstelling op onteigeningsbasis. Uitgangspunt in het staatssteunrecht is dat een bedrag in de situatie van onteigening geen economisch voordeel oplevert. Compensatie die wordt toegekend wegens onteigening van eigendom wordt doorgaans niet als staatssteun aangemerkt (HvJ EG 27 september 1988, C-106/87, Asteris); Gerecht EU 1 juli 2010, T-62/08, ThyssenKrupp) en Europese Commissie besluit van 16 juni 2004, staatssteunzaak N 304/2003 (Akzo Nobel). De rechtbank oordeelt dat sprake is van staatssteun:

• hoewel de gemeente de saneringskosten voor eigen rekening heeft genomen, is daar in de “koopprijs” van € 8,5 miljoen geen rekening mee gehouden;
• er is wel degelijk sprake is van een niet-marktconform voordeel, en;
• er is voldaan aan de overige criteria van staatssteun;

Later oordeelt het Hof nog dat, gelet op het taxatierapport van DTZ en de indicatieve waardering door DLG het niet waarschijnlijk is dat een particuliere partij bereid zou zijn geweest een bedrag te betalen van € 8,5 miljoen (of een bedrag van € 7.926.000,-, waar Spaansen vanuit gaat, waarbij rekening is gehouden met een 7% rekenrente vanwege de nabetalingsverplichting).

Gehele of partiële nietigverklaring

De vraag of sprake is van een gehele of partiële nietigverklaring van de koopovereenkomst loopt als een rode draad door de uitspraken van de rechtbank, Hof en Hoge Raad. Het Hof oordeelt op 20 november 2018 in afwijking van de Rechtbank dat de koopovereenkomst in zijn geheel nietig is. De HR volgt het Hof. Op 26 mei 2020 is de conclusie van de advocaat-generaal Drijber gepubliceerd. In deze lezenswaardige uiteenzetting worden de staatsteun criteria nogmaals getoetst tegen de achtergrond van de mededeling grondverkoop van de Europese Commissie.

Vanaf punt 5.17 wordt inhoudelijk toegelicht op basis van welke wijze van taxeren DTZ als onafhankelijke deskundige wel tot een juiste uitkomst van de waarde is gekomen met inachtneming van de aanwijzingen in bovengenoemde mededeling. De uitkomst is dat de gehele transactie/koopovereenkomst geacht wordt niet tot stand te zijn gekomen. Gemeente ontvangt haar bedrag van 6,5 miljoen terug en Spaansen behoudt de grond.

Zicht op onteigening

De vraag rijst waarom er in dit geval geen sprake zou zijn van een schadeloosstelling op onteigeningsbasis, althans zo is geoordeeld en de conclusie is dat er een (niet-marktconform) voordeel is ontstaan en daarmee onrechtmatige staatssteun.

Het korte antwoord daarop is, naar wij aannemen, dat er geen dreiging of zicht op onteigening aanwezig was. Om je succesvol op deze vrijstelling (van de aanmeldplicht van de Europese Commissie)  te kunnen beroepen, moeten de gemaakte afspraken te kwalificeren zijn als een ‘’minnelijke overeenkomst’’ die wordt bereikt vóór daadwerkelijk onteigend wordt (beschikking van de Europese Commissie inzake Nedalco, steunmaatregel SA.32225, 2011/NN d.d. 2 oktober 2013. Bij Spaansen was er, zo wordt geoordeeld, géén sprake van een minnelijke overeenkomst (voor of ter voorkoming van) onteigening:

• partijen onderhandelden niet onder de dreiging van een onteigening;
• Spaansen nam zelf het initiatief het perceel aan de gemeente te koop aan te bieden, nadat de onderhandelingen met Kanaalweg B.V. stuk liepen;
• er was geen enkel concreet (planologisch) voornemen tot onteigening.

In onderling verband zijn bovenstaande overwegingen goed te plaatsen. Afzonderlijk van elkaar minder. Geen antwoord hebben wij op de vraag: hoe concreet het voornemen tot onteigening tot uitdrukking zou moeten komen?